上诉人宜昌市伍家岗区市场监视办理局（以下简称伍家区市场监管局）、宜昌市伍家岗区人平易近（以下简称伍家区）因被上诉人宜昌市伍家岗区印象五峰土特产商行（以下简称印象五峰商行）诉其食物行政惩罚及行政复议一案，不服宜昌市伍家岗区(2019)鄂0503行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法构成由审讯员甘杨担任审讯长，审讯员胡振元、胡建华加入的合议庭，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人伍家区市场监管局局长宋玉彪及委托诉讼代办署理人孙义华、邓元，上诉人伍家区副区长孙旭兵及委托诉讼代办署理人龙江，被上诉人印象五峰商行的运营者陈艳及委托诉讼代办署理人周涛到庭加入诉讼。本案现已审理终结。原判认定，其运营范畴：预包拆食物、卷烟零售。2017年6月5日，印象五峰商行取得食物运营许可证，许可证号JY864。2018年9月10日，原宜昌市伍家岗区食物药品监视办理局（2019年3月机构后其本能机能并入新组建的伍家区市场监管局）接“市长专线”转办赞扬举报，有人反映“山河风华印象五峰茶馆购进15件假茅台酒”，该局遂于同日上午对印象五峰商行进行现场查抄，未发觉有茅台酒售卖。同日下战书，该局再次接到“市长专线”转办统一赞扬人的赞扬举报，继续反映“山河风华印象五峰茶馆购进15件假茅台酒”的问题。伍家区市场监管局为此请求贵州茅台酒股份无限公司派人赶赴宜昌，并于2018年9月12日配合到印象五峰商行处进行查抄，正在运营场合发觉15箱贵州茅台酒。经贵州茅台酒股份无限公司打假员石飞通过防伪识别器、放大镜对外箱、外箱喷码、包拆带进行外不雅辨认，送检样品取贵州茅台酒股份无限公司出厂产物外包拆特征不符，非该公司出产，属冒充注册商标的产物。伍家区市场监管局制做现场查抄，陈艳正在该写“酒是伴侣寄放，不存正在运营”的内容。伍家区市场监管局对上述15箱贵州茅台酒和3本账本采纳强制办法，并于同日对印象五峰商行涉嫌运营冒充贵州茅台酒的食物案予以立案查询拜访。2018年9月13日，伍家区市场监管局向印象五峰商行送达了黔茅辨（鉴）第0010408号、黔茅辨（鉴）第0010409号产物辨认判定表，并再次制做现场查抄，对运营者陈艳进行查询拜访扣问，陈艳自认：“对产物辨认结论和法式无，上述15箱茅台酒是买了自用的，没有索要相关单据和证明”并向该局提交环境申明一份。2018年9月14日，伍家区市场监管局向宜昌市北山超市隆平分店、沃尔玛（湖北）贸易零售无限公司宜昌九船埠店查询茅台（53度）白酒零售价钱别离为1690元、1499元。2018年9月19日，伍家区市场监管局以本案涉嫌犯罪为由移送宜昌市伍家岗区查处。宜昌市伍家岗区对印象五峰商行采办上述假酒的供货商进行了查询拜访，但未立案。2018年10月30日，伍家区市场监管局向印象五峰商行运营者陈艳送达了《行政惩罚听证奉告书》（宜伍食药告〔2018〕14号）。次日，印象五峰商行提出听证申请。11月2日，伍家区市场监管局向印象五峰商行送达《听证通知书》（宜伍食药通〔2018〕6号），奉告其听证时间及地址，并于2018年11月12日进行了听证。2018年11月23日，伍家区市场监管局做出宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》，认为印象五峰商行的行为属于运营不合适食物平安尺度的食物行为，违反了2015年修订的《中华人平易近国食物平安法》（以下简称《食物平安法》）第七十一条第三款的。根据《食物平安法》第一百二十五条第一款第（二）项的，决定对印象五峰商行的违法行为做出如下行政惩罚：1。冒充贵州茅台酒15箱；2。罚款人平易近币1214190元；3。吊销食物运营许可证（编号JY864）。并奉告印象五峰商行布施路子及刻日。印象五峰商行正在收到上述惩罚决定后，向伍家区提起行政复议，伍家区于2019年1月21日受理了该行政复议申请。2019年1月23日，伍家区向伍家区市场监管局做出宜伍回答字〔2019〕1号《行政复议回答通知书》，要求伍家区市场监管局依法做出版面回答及提交相关材料，并于同年1月28日向该局送达了上述通知书。2019年2月12日，伍家区市场监管局向伍家区提交了书面回答及相关材料。伍家区正在进行审查后，于2019年4月22日做出宜伍复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》，认为伍家区市场监管局具有对印象五峰商行的行政惩罚权柄，做出惩罚简直凿、现实清晰，法式，合用法令精确，内容恰当，遂决定维持伍家区市场监管局做出的宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》。印象五峰商行对伍家区市场监管局做出的宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》和伍家区做出的宜伍复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》不服，于2019年5月6日向提起行政诉讼，请求判决：一、依法撤销伍家区市场监管局于2018年11月23日做出的宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》和伍家区于2019年4月22日做出的宜伍复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》；二、伍家区市场监管局和伍家区承担本案诉讼费。原判认为，一、正在印象五峰商行运营场合查获假茅台酒该当认定为运营行为。运营行为是一种持续性行为，包罗采办、储存、发卖等一系列的行为。印象五峰商行是取得停业执照及食物运营许可证的个别工商户，其运营者采办假茅台酒，存储于运营场合，虽未出售，但并不影响认定其行为属于运营行为，其先是陈述该酒是他人存放，后又陈述是自用，明显言行一致，对其陈述不予采信。二、关于贵州茅台酒股份无限公司派专员进行辨认、判定，并出具产物辨认判定表的性题。该产物辨认、判定表表白的是对涉案的商品能否属于贵州茅台酒股份无限公司出品所做的评判，该评判涉及贸易秘密的范围，贵州茅台酒股份无限公司对此最有讲话权，该判定看法不属于司法判定，不该受司法判定正在法式、天分等方面的。该判定由贵州茅台酒股份无限公司授权的打假员做出，并加盖了该公司产物判定公用章，该判定具备效力，能够认定涉案的商品不是贵州茅台酒股份无限公司出产的茅台酒，非论印象五峰商行能否明知，均不影响对印象五峰商行运营“假茅台酒”这一现实的认定。三、关于伍家区市场监管局做出行政惩罚的及根据能否的问题。《食物平安法》第七十一条：“食物和食物添加剂的标签、仿单，不得含有虚假内容，不得涉及疾病防止、医治功能。出产运营者对其供给的标签、仿单的内容担任。食物和食物添加剂的标签、仿单该当清晰、较着，出产日期、保质期等事项该当显著标注，容易辨识。食物和食物添加剂取其标签、仿单的内容不符的，不得上市发卖”。该法第一百二十五条：“违反本法，有下列景象之一的，由县级以上人平易近食物平安监视办理部分违法所得和违法出产运营的食物、食物添加剂，并能够用于违法出产运营的东西、设备、原料等物品；违法出产运营的食物、食物添加剂货值金额不脚一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严沉的，责令停产破产，曲至吊销许可证：（一）出产运营被包拆材料、容器、运输东西等污染的食物、食物添加剂；（二）出产运营无标签的预包拆食物、食物添加剂或者标签、仿单不合适本法的食物、食物添加剂；（三）出产运营转基因食物未按进行标示；（四）食物出产运营者采购或者利用不合适食物平安尺度的食物原料、食物添加剂、食物相关产物。出产运营的食物、食物添加剂的标签、仿单存正在瑕疵但不影响食物平安且不会对消费者形成的，由县级以上人平易近食物平安监视办理部分责令更正；拒不更正的，处二千元以下罚款”。因本案涉案产物的辨认、判定仅是通过“外箱、外箱喷码、包拆带”利用“防伪识别器、放大镜”的体例进行鉴别，并未对涉案商品的质量进行判定，无法确认能否属于掺假、的商品，亦无法确认该商品能否属于不符律、律例或者食物平安尺度的食物，能否存正在《食物平安法》第一百二十五条所列举的违法景象，故伍家区市场监管局仅按照贵州茅台酒股份无限公司出具的辨认、判定看法确认印象五峰商行的行为属于运营不合适食物平安尺度的食物行为的次要不脚，认定的现实有误。印象五峰商行用“假茅台酒”假充实正的茅台酒进行发卖，是一种以假充分的违法行为，不只了贵州茅台酒股份无限公司的注册商标公用权等平易近事，还违反了我国商标法和产质量量法等诸多法令、律例的强制性，伍家区市场监管局可正在查证印象五峰商行运营不符律、律例或者食物平安尺度的食物失实后，从头做出行政惩罚。按照《中华人平易近国行政诉讼法》第七十九条之，复议机关取做出原行政行为的行政机关为配合被告的案件，该当对复议决定和原行政行为一并做出裁判。故对伍家区市场监管局做出的宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》和伍家区做出的宜伍复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》均予以撤销。原审法院按照《食物平安法》第七十一条、第一百二十五条，《中华人平易近国行政诉讼法》第七十条、第七十九条的判决：撤销伍家区市场监管局做出的宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》和伍家区做出的宜伍复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由伍家区市场监管局和伍家区配合承担。上诉人伍家区市场监管局不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为，伍家区市场监管局并未对涉案产物的质量进行判定，无法确认能否属于掺假、的商品，亦无法确认该商品能否属于不符律、律例或者食物平安尺度的食物，能否存正在《食物平安法》第一百二十五条所列举的违法景象，仅按照贵州茅台酒股份无限公司出具的辨认、判定看法确认印象五峰商行属于运营不合适食物平安尺度的食物行为的次要不脚，该现实认定有误。1。一审法院认为“无法确认能否属于掺假、的商品”取其曾经认定的现实言行一致。一审法院对印象五峰商行运营“假茅台酒”的现实曾经做出认定，故能够确认涉案茅台酒属于“假茅台酒”。2。《食物平安法》第七十一条第三款：“食物和食物添加剂取其标签、仿单的内容不符的，不得上市发卖”，故涉案“假茅台酒”不符律、律例。按照《食物平安国度尺度预包拆食物尺度》（GB7718-2011）的，食物标签是指正在食物包拆容器上或者附着于食物包拆容器上的一切附签、吊牌、文字、图形、符号申明物。其根基功能是通过对被标识食物的名称、规格、出产者名称等进行清晰、精确的概述，科学地向消费者传达食物的平安特征等消息，是消费者获取食物平安相关消息最间接的体例，正在此根本上消费者方能对能否采办食物和采办何种食物做出的选择。因而，从食物标签的定义和根基功能来看，《食物平安国度尺度预包拆食物尺度》（GB7718-2011）对标签的要求属于食物平安尺度的主要内容。按照《食物平安法》第二十六条第（四）项，涉案“假茅台酒”属于不合适食物平安尺度的食物，印象五峰商行的行为属于运营不合适食物平安尺度的食物行为。3。印象五峰商行的违法行为属于《食物平安法》第七十一条所列“食物取其标签内容不符”。印象五峰商行运营的“假茅台酒”既不是贵州茅台酒，也不是贵州茅台酒股份无限公司出产的产物，但其外包拆却标示“贵州茅台酒、贵州茅台酒股份无限公司出品”，其违法景象合适《食物平安法》第一百二十五条第一款第（二）项的出产运营标签不合适本法的食物，故一审法院认定现实存正在错误。二、一审法院合用法令错误。最高行政审讯庭《行政诉讼文书样式（试行)》中，行政（一审请求撤销、变动行政行为类案件用）明白要求，该当写明判决根据的行政诉讼法以及相关司释的条、款、项、目。一审法院合用《中华人平易近国行政诉讼法》第七十条做出判决，但未明白伍家区市场监管局的行政行为有该条所列六种景象的哪一种或者哪几种，故一审合用法令不妥。综上，一审法院认定现实不清，不脚，合用法令错误。请求二审法院判决：撤销一审讯决，改判驳回印象五峰商行的诉讼请求。上诉人伍家区不服，向本院提起上诉称：一、一审对现实的认定有误。一审认为，伍家区市场监管局未对案涉商品的质量进行判定，无法确认能否属于掺假、亦无法确认该商品能否属于不符律、律例或者食物平安尺度的食物，能否存正在《食物平安法》第一百二十五条所列举的违法景象的不脚。案涉商品是颠末贵州茅台酒股份无限公司打假员正在案发觉场进行分辨确认后确定为假酒。这一现实曾经有充实的予以，而且印象五峰商行对此也承认。案涉商品属于食物的范围，对于食物的管控关系到人平易近糊口、健康。食物的发卖应合适《食物平安法》的前提，该法第七十一条第三款，仿单的内容不符的，不得上市发卖。其目标是为了避免不及格食物进入市场畅通。该法第一百二十五条第一款第（二）项了违反上述的后果。案涉商品的外包拆及标签均是按照茅台酒的外包拆及标签进行的描述，脚以让消费者认为是茅台酒厂家出产的正品茅台酒。出产商曾经认定结案涉商品系冒充商品，脚以证明案涉商品的质量取标签描述不符，无需再对案涉商品的质量进行判定。案涉商品质量能否掺假、或能否合适要求均不影响其外包拆、标签对商品描述取商品本身不分歧的违法发卖行为。印象五峰商行正在运营过程中存正在《食物平安法》第一百二十五条第一款第（二）项的违法景象，充实，依法该当遭到惩罚。二、一审法院合用法令错误。本案中，一审法院合用《食物平安法》第七十一条、第一百二十五条以及《中华人平易近国行政诉讼法》第七十条、第七十九条做出撤销原行政行为及复议决定的判决。从《食物平安法》第七十一条第三款来看，《食物平安法》的行为是商品外包拆及标签对商品的描述取商品本成分歧的行为。而案涉商品被茅台出产商判定为冒充商品曾经有充实的印象五峰商行运营的商品未颠末正轨的查验法式，违反《食物平安法》第七十一条第三款的，依法不克不及进行发卖。商家发卖冒充食物的行为对社会形成的风险性及丧失远远跨越行政惩罚的数额，对于食物平安这种关乎平易近生的违法行为该当从严惩罚。伍家区市场监管局根据《食物平安法》第一百二十五条做出惩罚决定的行政行为确凿，合用法令、律例准确，符定法式。伍家岗区做出的行政复议决定符律。请求二审法院判决：撤销一审讯决，改判驳回印象五峰商行的诉讼请求。被上诉人印象五峰商行辩称：一、一审法院认定现实清晰，判决撤销伍家区市场监管局做出的行政惩罚决定和伍家岗区做出的行政复议决定合理、，请求二审法院维持一审讯决。二、伍家区市场监管局正在印象五峰商行运营场合查获假茅台酒失实，但伍家区市场监管局供给的所有均不克不及印象五峰商行存正在运营发卖行为。伍家区市场监管局查封、印象五峰商行的3本运营账册，运营账册上记实了从2017年6月18日开业以来到2018年9月12日查抄当天的运营发卖记实，颠末伍家区市场监管局查阅，没有发觉有发卖茅台酒的记实。伍家区市场监管局正在做出惩罚决按时，并没有查明印象五峰商行能否存正在运营行为，而是“理所当然”进行了推定，其逻辑为印象五峰商行系食物运营者，购入茅台酒天然是用于运营。印象五峰商行是2018年9月7日购入的茅台酒，一曲放正在店内，9月10日伍家区市场监管局对印象五峰商行店肆查抄时未发觉有茅台酒售卖，印象五峰商行并不晓得所购进的茅台酒是假茅台酒，并且认为该酒用于自用没有问题。9月12日伍家区市场监管局对店肆进行查抄时正在店内圆形拱门后面发觉了15箱茅台酒。按照旧理，若是印象五峰商行是售卖茅台酒的运营者，进货后该当会将茅台酒摆上货架和标明售卖价钱以便发卖，但印象五峰商行从9月7日购入茅台酒到9月12日长达5天的时间，都没有上述行为。伍家区市场监管局做为行政机关，做出响应行政惩罚该当有确凿，若是举证不克不及，就该当承担举证不克不及的法令后果。印象五峰商行的运营账本曾经证明没有发卖茅台酒的行为，查获的茅台酒没有开箱，也未摆上货架展现，也证明印象五峰商行没有发卖的目标。伍家区市场监管局既没有查实印象五峰商行有发卖行为，也无法证明有发卖取利的目标，认定印象五峰商行是茅台酒的运营者取现实不符。三、伍家区市场监管局仅仅通过外不雅识别体例进行鉴别，并未对商品的质量进行判定，无法确认涉案茅台酒能否属于掺假、的商品，亦无法确认该商品能否属于不符律或者食物平安尺度的食物。因而，伍家区市场监管局据此做出的行政惩罚次要不脚，认定的现实有误，该当予以撤销。四、伍家区市场监管局仅选择能支持其惩罚的进行了查询拜访，未全面、客不雅、进行查询拜访，其本身违反了《中华人平易近国行政惩罚法》第三十六条之。行政惩罚决定中未考虑印象五峰商行运营者陈艳正在听证过程中提出的辩白，也未考虑案件发生后陈艳积极共同查询拜访，并找到了供货商等有益于陈艳的现实，较着的存正在选择性查询拜访。五、该案发生还有其它一些疑点。如案件线索上，伍家区市场监管局称来历于赞扬，正在酒一瓶都没卖的环境下，这个赞扬人是若何呈现的。本案中，陈艳只是用一般价钱从正轨渠道购入茅台酒，该酒被认定为假茅台酒。正在整个过程中，当事人本身不晓得该酒是冒充的，也没有发卖，正在案发后更是积极共同查询拜访并自动共同找到了供货商（属于建功表示）。客不雅上当事人无居心，现实上当事人没有出格行为且没无形成任何社会风险，并未畅通到市场中去。综上所述，请求二审法院依法驳回伍家区市场监管局和伍家区的上诉请求。当事人向一审法院提交的已随案移送本院。经审查，本院认定的案件现实取一审不异。另查明：伍家区市场监管局的《听证》中记录，2018年9月26日，法律人员正在当事人的下对贵州茅台酒中批次为“20170914”的贵州茅台酒进行抽样，并送至三峡食物药品查验检测核心查验。同时对当事人下达查验奉告书（宜伍食药监检告〔2018〕3-1号）。经三峡食物药品查验检测核心按照《GB/T18356-2007地舆标记产物贵州茅台酒》尺度进行查验，并于2018年10月15日出具《查验演讲》（NO：检（业）字2018-SP08145），查验演讲显示上述批次产物理化目标（酒精度、总酸（以乙酸计）、总酯（以乙酸乙酯计）、固形物）及卫生目标（甲醇（按100%酒精度折算）、氰化物（以HCN计较）（按100%酒精度折算）、铅限量（以Pb计），甜美素（以环己基氨基磺酸计）、糖精钠（以糖精计））合适尺度要求；尺度《GB/T18356-2007地舆标记产物贵州茅台酒》中感官要求（色泽、喷鼻气、口胃、气概）并未查验。本院认为，本案的被诉行政行为是，伍家区市场监管局于2018年11月23日做出的宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》和伍家区于2019年4月22日做出的宜伍复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》。各方当事人对于伍家区市场监管局正在印象五峰商行的运营场合查获假茅台酒15件（90瓶）的现实，以及伍家区市场监管局针对印象五峰商行的违法行为进行惩罚的法式、伍家区做出行政复议决定的法式无。连系各方当事人的陈述及本案现实，本案的争议核心是：1。伍家区市场监管局于2018年11月23日做出宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》能否。2。伍家区做出的复议决定能否。《食物平安法》第七十一条第三款：“食物和食物添加剂取其标签、仿单的内容不符的，不得上市发卖”。该法第一百二十五条第一款第（二）：“违反本法，有下列景象之一的，由县级以上人平易近食物平安监视办理部分违法所得和违法出产运营的食物、食物添加剂，并能够用于违法出产运营的东西、设备、原料等物品；违法出产运营的食物、食物添加剂货值金额不脚一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严沉的，责令停产破产，曲至吊销许可证：出产运营无标签的预包拆食物、食物添加剂或者标签、仿单不合适本法的食物、食物添加剂”。贵州茅台酒股份无限公司出具的《产物辨认（判定）表》载明：“通过外不雅辨认（判定），送辨样品取我公司出厂产物外包拆特征不符，非我公司出产，属冒充注册商标的产物”。伍家区市场监管局据此做出宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》，认定印象五峰商行运营假茅台酒的行为属于运营标签不合适《食物平安法》的行为。本院认为，《食物平安法》第六十七条第一款：“预包拆食物的包拆上该当有标签。标签该当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、出产日期；（二）成分或者配料表；（三）出产者的名称、地址、联系体例；（四）保质期；（五）产物尺度代号；（六）储存前提；（七）所利用的食物添加剂正在国度尺度中的通用名称；（八）出产许可证编号；（九）法令、律例或者食物平安尺度该当标明的其他事项。”《食物平安国度尺度预包拆食物标签尺度》（GB7718-2011），食物标签是指食物包拆上的文字、图形、符号及一切申明物。《中华人平易近国商标法》第八条：“任何可以或许将天然人、法人或者其他组织的商品取他人的商品区别开的标记，包罗文字、图形、字母、数字、三维标记、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均能够做为商标申请注册。”根据上述，注册商标是指可以或许将商品取他人的商品区别开来的标记，而食物标签是指食物包拆上的文字、图形、符号及一切申明物，故食物的注册商标是食物外包拆上用于取其他食物区别开来的出格标签。《中华人平易近国行政惩罚法》第四条第二款：“设定和实施行政惩罚必需以现实为根据，取违法行为的现实、性质、情节以及社会风险程度相当”。《食物平安法》第一条：“为了食物平安，保障身体健康和生命平安，制定本法”。该法第一百五十条第二款：“本法下列用语的寄义：食物平安，指食物无毒、无害，合适该当有的养分要求，对人体健康不形成任何急性、亚急性或者慢性风险”。但正在本案中，根据伍家区市场监管局的《听证》记录的内容，涉案的假茅台酒的理化目标（酒精度、总酸、总酯、固形物）及卫生目标（甲醇、氰化物、铅限量，甜美素、糖精钠）合适尺度要求。伍家区市场监管局认定印象五峰商行违法的次要是贵州茅台酒股份无限公司出具的《产物辨认（判定）表》，但该判定表认定的现实是涉案假茅台酒取该公司出厂产物外包拆特征不符，属“冒充注册商标的产物”。正在此景象下，印象五峰商行的行为属于典型的商标公用权的违法行为。《食物平安法》中对食物标签的属于对食物标签的一般，《中华人平易近国商标法》是对商标这一出格的商品标签的出格，对于印象五峰商行运营冒充注册商标商品的违法行为，《中华人平易近国商标法》第六十条明白了响应的惩罚尺度，因而本案宜合用《中华人平易近国商标法》予以惩罚，伍家区市场监管局做出的惩罚决定合用法令不妥，应予撤销。鉴于伍家区市场监管局做出的宜伍食药监罚〔2018〕56号《行政惩罚决定书》合用法令错误，伍家区做出的宜伍复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》维持上述行政惩罚决定错误，应依法撤销。综上，伍家区市场监管局和伍家区的上诉来由不克不及成立，对其上诉请求不予支撑。原审讯决准确。经合议庭评断，按照《中华人平易近国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之，判决如下：二审案件受理费50元，由上诉人宜昌市伍家岗区市场监视办理局和上诉人宜昌市伍家岗区人平易近配合承担。